今日，朋友圈一位朋友向律師咨詢，恒大(啟東)海上威尼斯城業(yè)主房屋因拖欠工程款而被啟東市法院依法查封，案號是(2021)蘇0681民初8747號。造成房產(chǎn)證無法辦理。

　　那麼，簽訂房屋買賣合同后，沒有辦理房產(chǎn)證，房屋被法院依法查封，作為購房人是否可以排除人民法院的強制執(zhí)行？

　　對此，首先要看一下有關司法解釋的規(guī)定：

　　《最高人民法院關于人民法院處理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》(下稱《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》)第二十八條規(guī)定：“執(zhí)行異議與復議的規(guī)定”買方對被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)提出異議，符合下列情況，并且其權(quán)利可以排除執(zhí)行的，人民法院應予以支持：(一)在人民法院查封前，已依法扣押被執(zhí)行人名下的不動產(chǎn)；也有可能已經(jīng)按照合同規(guī)定支付了部分價款，并且已經(jīng)按照人民法院的要求交付執(zhí)行；(四)非因買受人自身原因而辦理過戶手續(xù)。第29條規(guī)定：“在執(zhí)行金錢債權(quán)時，買受人對商品房的登記在被執(zhí)行的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)名下的商品房提出異議，符合下列情況且可以排除執(zhí)行的，法院應予支持：(一)在人民法院查封前已經(jīng)簽訂合法有效的書面買賣合同；(二)所購商品房系為居住且買受人名下沒有其它用于居住的房屋；(三)已支付超過合同約定總價款的百分之五十。

　　根據(jù)以上條款，買方排除了債權(quán)人的申請，其實質(zhì)是權(quán)利的排序，哪一種權(quán)利受到了優(yōu)先保護？法律實踐中，只要執(zhí)行異議和復議規(guī)定能符合第28條或29條，就足以排除債權(quán)人的強制執(zhí)行。

　　然而，在司法實踐中，買方如希望排除債權(quán)人的強制執(zhí)行申請，即使在表面上符合第28.29條的規(guī)定，但仍需注意下列三個法律問題，以使對案件的發(fā)展方向作出總體把握：
 

　　二、擔保物權(quán)優(yōu)先保護的法律問題。

　　該條款第27條規(guī)定：“申請執(zhí)行人在執(zhí)行標的物上享有與案外人對峙的擔保物權(quán)等優(yōu)先受償權(quán)，人民法院對該人提出的排除執(zhí)行異議不予支持，但法律、行政解釋另有規(guī)定。該條重申了在執(zhí)行優(yōu)先受償權(quán)利，例如擔保物權(quán)的執(zhí)行，一般不應排除的基本原則。而且，《執(zhí)行異議與復議條款》第28條第29條的規(guī)定屬于27條所述“除非法律及司法解釋另有規(guī)定”。特別是第29條之所以成為第27條而書內(nèi)容，是為了優(yōu)先保護符合有關情形的消費者的生存權(quán)，以司法解釋特別規(guī)定的形式，對所有權(quán)利進行對抗，包括但不限于建筑價款優(yōu)先受償權(quán)、抵押等。

　　所以，僅針對在購買或出售中存在抵押等擔保物權(quán)時，能否根據(jù)《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》第28條的排除抵押權(quán)人申請進行分析.討論。第二十八條規(guī)定的四個條件，認為就前三項客觀條件而言，作為買受人舉證相對比較簡單，但對第(四)項“非由于買受人自身原因沒有辦理過戶登記”，常常是買受人不辦理過戶登記，可以說是買受人舉證比較簡單。對于這一問題，需要辯證地分析和處理。

　　1.先有抵押，后有買賣的情形。

　　對此，對于抵押權(quán)人而言，該房對其債權(quán)是實現(xiàn)其債權(quán)的保障，在依法辦理抵押登記時，具有公示效力，如果買方在房屋已有按揭的情況下，仍購買房屋并按約定支付購房款，房屋未過戶時，辦理交付入住手續(xù)，盡管未辦理過戶系因房產(chǎn)有抵押而無法辦理過戶，但由于買受人也沒有盡到合理、謹慎的謹慎義務，因此仍放任法律風險進行交易，通常很難認定“不是因為買受人自己沒有辦理過戶登記”，否則這就會突破抵押權(quán)，也就意味著抵押權(quán)人的利益將不會得到保障。所以，如果按揭在先，在后買賣的情況下，作為買受人很難根據(jù)《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》第28條將抵押權(quán)人申請的抵押權(quán)排除在外。
 

一、消費者生存權(quán)利優(yōu)先保護的法律問題。

　　《執(zhí)行異議和復議條例》第29條中，主要反映了消費者的生存權(quán)優(yōu)先保護的法律問題，即對房地產(chǎn)開發(fā)商而言，買方是消費者，但我國實行的是商品房預售制度，消費者從簽訂預售合同到最后獲得小產(chǎn)證，往往要經(jīng)歷很長一段時間，存在許多不確定因素，有的開發(fā)商因為經(jīng)營不善而破產(chǎn)，有的開發(fā)商雖然還沒有破產(chǎn)，但是由于債務問題，消費者在辦理小產(chǎn)證之前常常被法院依法查封，即使拍賣，如果得不到司法保護，作為消費者的權(quán)益也難以得到保障。

　　正是由于這個原因，為了保護消費者的合法權(quán)益，最高人民法院于2002年頒布了《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》，特殊說明：該批復中的條款已被其他司法解釋吸收或修改，于2021年1月1日廢止),2015年頒布的《執(zhí)行異議與復議規(guī)定》，而《批復》第二條明確規(guī)定：“消費者在交付全部或大部分購買商品房后，承包人就該商品房所享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不能對抗買受人。以上條款體現(xiàn)了商品房消費者權(quán)益優(yōu)先保護的原則。然而，《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條卻是在第二條中對消費者權(quán)益優(yōu)先保護的進一步細化，即：消費者的生存權(quán)優(yōu)先保護。如果下列三個條件得到滿足，買方(消費者)可排除法院的執(zhí)行：一是在人民法院查封前已經(jīng)簽署了合法有效的書面買賣合同；二是所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；三是已支付的價款超過合同約定總額的百分之五十。

　　以上三個條件作為買方在請求排除法院強制執(zhí)行時，證明比較簡單。當前，有些司法案件中，即使買方支付的價款沒有超過總價款的50%，但買方在提出執(zhí)行異議時將剩余的購買款項交到法院，還可以排除強制措施，例如(2021)最高法民終600號案件，最高院認為“本案中買受人已支付購房款，盡管尚未達到總價款的百分之五十，但是它在訴訟中明確表示愿意按人民法院的要求支付剩余價款，在這種情況下，法院根據(jù)《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第二十九條，認定其在交付剩余房款后對案件涉房屋享有物權(quán)期待權(quán).可以排除強制執(zhí)行并無不妥。但是，應注意到，該案件已突破了《執(zhí)行異議和復議規(guī)定》第29條所規(guī)定的條件，而且該案件也非指導性案件，在司法實踐中可有許多不同的處理意見。

　　值得注意的是，對其中“購買商品房系為居住且買受人名下沒有其它住房”如何理解，審判實踐中對此標準存在分歧。據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》第125條明確解讀為：“買受人姓名下無其他供居住住房”，在案涉房屋同一設區(qū)的市或縣級市，可理解為在案涉房屋中所使用的房屋。商品住宅消費者名下雖然已經(jīng)有1套住房，但所購房屋在面積上仍屬于基本居住需求，可以理解為符合這一規(guī)定的精神。

　　不過，對于購買恒大威尼斯的上海人來說，一般都是投資渡假房，很難與消費者的生存權(quán)利相聯(lián)系，此次買房者的房屋被法院查封，是否可以排除法院強制執(zhí)行有一定變數(shù)！

 

　　盡管在司法實踐中，買方常常以不知情為由進行抗辯，但買賣房屋時，買方應盡到高度注意義務，并向房地產(chǎn)登記機關申請取得不動產(chǎn)登記簿，知道房屋是否被查封.抵押等其他權(quán)利限制；簽訂房屋買賣合同時，約定合理的過戶時間，主動向賣方提出辦理過戶登記申請；在規(guī)定時間內(nèi)保存有關權(quán)利主張的證據(jù)，以避免因舉證不能或怠行使權(quán)利而產(chǎn)生不利的法律后果，尤其是二手房買賣。如(2019)最高法民申1684號案件，最高院作出如下陳述：“李紅光作為房屋買受人，在簽訂房屋買賣合同時，未能盡到注意義務，因此，法院作出上述表示。   深圳龍崗區(qū)律師事務所