我國刑法第271條規定，公司、企業或許其它單位的職員，應用職務上的方便，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或許拘役；數額偉大的，處五年以上有期徒刑，能夠并處沒收財產。今天深圳刑事律師就來講一講貪污罪與挪用公款罪的界限與競合。
職務侵占罪的組成要件是：
1.本罪侵占的客體是公私財物的所有權。侵占的對象必須是行為人所在單位的合法財物。
2.主觀方面表現為應用職務上的方便，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行動。
3.犯法主體為非法主體，及公司、企業或許其它單位的職員才能構成，而且這些人員不屬于從事公務的國家工作人員。
4.主觀方面由有意組成，且有意內容具有將本單位財物非法占為己有的目的。
刑法第382條規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”根據刑法第383條規定，個人貪污數額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產;情節特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產。第384條規定，“國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”根據相關司法解釋，挪用公款進行營利活動或其他活動的，數額較大的起點為1萬元至3萬元，作為“情節嚴重”情形之一的數額巨大起點是15萬元至20萬元;挪用公款進行非法活動的，5000元至1萬元為追究刑事責任的起點，5萬元至10萬元以上屬于“情節嚴重”的情形之一。可見，對于同樣的數額，貪污罪的處刑明顯重于挪用公款罪。因而，準確界定貪污罪與挪用公款罪，具有重要的實踐意義。需要說明的是，由于理論通說認為，貪污罪與職務侵占罪、挪用公款罪與挪用資金罪的主要區別在于主體是否屬于國家工作人員，故本文的討論，同樣適用于職務侵占罪與挪用資金罪之間的關系
誤區之一：貪污與挪用的關鍵區別在于非法占有目的
理論界眾口一詞地認為，貪污罪與挪用公款罪的主要、根本或者說關鍵區別在于，行為人主觀上是否具有永久性地非法占有公款的目的。例如，刑法通說教科書指出，“挪用公款罪的行為人在主觀上并不存在永久性地占有公款的目的，而只是意圖暫時占有、使用公款，準備以后歸還;而貪污罪的行為人在主觀上卻是為了將公共財物永久性地非法占為己有……挪用公款是否轉化為貪污，應當按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。”其實，貪污與挪用公款罪的關鍵區別并非在于，是出于一時性地“非法占用”，還是永久性地“非法占有”，而是在于，行為人將公款非法置于自己的控制支配下的狀態，是否嚴重妨礙了單位即公款所有權人對于公款的利用支配。具體判斷可以參照財產犯罪理論中區分盜竊罪與不可罰的盜用行為的判斷標準。
盜用即使用盜竊，是指出于暫時使用他人財物之后予以返還的意圖，而破壞他人占有的行為。如基于返還的意思偷開其他汽車兜風。[3]關于偷開汽車，日本判例最初的態度是，暫時性使用但具有返還的意思的，不成立盜竊罪;反之，若擅自使用之后，具有損壞或者使用后丟棄的意思，則認定具有非法占有目的，成立盜竊罪。不過，這一立場以后發生了改變。對于暫時性地使用他人汽車的案件，判例認為，即便具有返還的意思，仍可認定具有非法占有目的而成立盜竊罪。此外，對于出于獲取信息的意思，將他人的秘密資料帶出復印后將原件及時返還原處的案件，日本判例也認為具有非法占有的目的，而對作為有形物的載體本身成立盜竊罪。關于使用盜竊的可罰性，理論上的分歧在于：(1)認為只要取得了占有，就應成立奪取罪的見解;(2)認為該種侵害占有的行為只要沒有達到可罰的程度，就不應予以處罰的見解;(3)認為即便侵害了占有，但只要沒有排除權利人而像合法占有者一樣進行支配的意思，就不成立奪取罪的見解。雖然日本刑法理論上存在上述爭論，但現在多數說認為，即便只是具有暫時性地使用的意思，但若并無事后返還的意思，而是出于使用之后予以丟棄，或者即使存在事后返還的意思，但若出于侵犯相當程度的利用可能性的意思，達到了可罰性程度的法益侵害的危險，以及盡管存在事后返還的意思，但若存在消耗物上價值的利用意思的，都有可能被認為并不缺乏排除的意思，而具有了非法占有目的。結果是，這些情形不再屬于不可罰的盜用行為，而應作為盜竊罪處理。
在德國，對于盜用汽車的行為，有返還的意思的，一般否定具有非法占有目的，而僅成立盜用交通工具罪，但若在使用后隨意放置，或者使用后丟棄的，則應肯定非法占有的目的，而成立盜竊罪。韓國大法院判例的立場是，擅自使用他人財物時，如果該使用行為引起財物本身含有的經濟價值上的損耗，或者將用完的財物拋棄，以及長時間占有而不及時歸還的，都能夠肯定具有非法占有目的，而有成立盜竊罪的余地。
關于偷開汽車，我國理論通說與司法實踐認為，只有盜竊機動車作為犯罪工具使用，以及多次偷開導致機動車喪失的，才有可能成立針對機動車的盜竊罪。即使偷開機動車當作犯罪工具使用，只要用后將機動車送回原處或停放到原處附近，車輛未丟失的，都不成立針對機動車的盜竊罪。可以看出，國外立法和判例，對于擅自使用他人的所有物(如盜用汽車)的，造成了財物本身經濟價值上的損耗，或者相當程度地排除了所有權人對于財物的占有使用時，都肯定了非法占有的目的，可成立盜竊罪。而我國理論與實務對于一時性地使用他人財物的行為，卻沒有進行認真的辨析，簡單地以有無返還的意思區分罪與非罪。
應該說，“財物、財產都是權利人實現經濟目的與社會目的的手段，是被權利人利用以達致其目的的工具。所以，所謂對財產的保護，更重要的是對權利人利用財產的保護;而權利人對財產的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價值。”因而，“一時使用的行為是否具有可罰性，不僅要考慮行為人有無返還的意思、使用時間的長短，更要考慮財物的重大性、對被害人的利用可能性的妨害程度等。”也就是說，不能認為因為使用盜竊的行為人具有用后歸還的意思，即不具有永久性地排除他人占有的意思，就認為一概不值得作為盜竊罪處罰。而應認為，“在使用盜竊的情形下，毫無疑問已經侵害了對方的占有，至于是否值得刑罰處罰，無非是要考慮使用時間的長短、盜用對象價值的大小、盜用期間內是否嚴重妨礙了物主對于財物的利用。”
同理，對于所謂挪用公物的行為，即便不具有永久性地占為己有的意思，只要公物的價值不菲，挪用行為對公物形成了不可逆轉的消耗、磨損，挪用時間較長，以致嚴重妨礙了所有權人對于公物的利用的，就完全可能認為挪用人具有排除的意思和非法占有的目的，而應以貪污罪或職務侵占罪定罪處罰。例如，某局局長譚某1998年以單位名義購進一輛豪華轎車，卻長期放在家中供其家人使用達兩年之久。檢察院對其立案偵查發現，他家的電視機、音響、空調等高檔用品全是從單位“借”的，遂以貪污罪起訴。被告人辯稱這些物品全是向單位“暫借使用”，并都向單位出借了借條，無永久占有之目的，不構成貪污罪。因為此案的犯罪對象并非救災、搶險等特定款物，也非資金錢款，所以不構成挪用特定款物罪和挪用公款罪。此案若按照只要行為人具有用后歸還的意思，就不具有非法占有目的之通說立場，的確不能評價為侵吞型貪污罪，從而形成明顯的處罰漏洞。這無疑意味著，通說向貪官們指明了一條康莊大道：家中不管缺什么，如汽車、電視機、冰箱、空調、空氣凈化器、抽水馬桶、全套組合家具乃至房屋，直接用公款以單位名義購買后“借”回家使用便是，就算用個十年、八年，也不用擔心承擔挪用公款罪或貪污罪的刑事責任，相反，若是挪用公款后以個人名義購買上述商品放在家中使用，即便只用三、五個月，也難逃挪用公款罪之刑責。
公款作為種類物，不同于作為特定物的公物，其占有、使用均具有一定的特殊性。在民法理論上，為便于作為流通手段的現金的交易順暢進行，一般認為金錢的占有與所有是一致的。刑法理論一般討論受托保管的金錢的權利歸屬問題，認為對于受托保管的封緘的現金(密封的現金)，無論是現金的占有還是所有權，都屬于委托人，故受托人據為己有的，成立盜竊罪;而對于允許消費的消費寄托(如存入銀行)的現金，則其所有權及占有權均轉移至受托保管人，受托人使用了該現金的，也不存在侵占的問題。但是，對于限定了用途的受托保管的現金，以及受托催收債務而來的現金，受托人加以使用的，是否成立侵占罪，在刑法理論上看法并不一致。按照民法上金錢占有即所有的理論，因現金的占有與所有權都屬于受托保管人，則不存在成立易占有為所有的侵占罪的問題。對此，日本學者西田典之指出，民事法律之所以認為所有與占有一致，是因為對于金錢這種具有極強流通性的交換、結算手段，為了保護動態的交易安全，有必要直接承認所有權的一并轉移。然而，刑法不同于民事法律，其保護的是交易雙方的靜態權利關系。因此，刑法理論通說及判例認為，在刑事法律上，與其他動產一樣，受托金錢的所有權仍然屬于委托人。因此，受托保管限定用途的現金的人擅自使用的，也能成立委托物侵占罪。不過，在受托保管現金，或者受托購買物品而暫時持有他人現金的場合，只要行為人身邊或者家中另外持有等額的現金，或者在銀行擁有相應數額的存款，即便暫時動用了現金，也不會認為發生了對“金額所有權”的侵害，即不認為其具有非法占有目的，因而不屬于侵占行為，不成立委托物侵占罪。
所謂挪用，其實就是非法使用自己所控制、支配、占有下的他人所有的財物，屬于“使用侵占”。關于使用侵占，國外刑法理論和判例認為，如果該使用行為達到了不為權利人所允許的程度、狀態，則可以肯定存在非法占有目的。例如，委托人要求好好保管汽車，受托人卻擅自駕車的，雖然這種行為未必立即構成委托物侵占罪，但如果本來只允許短時間使用，卻連續數天駕駛受托保管的汽車，完全可能成立委托物侵占罪。又如，受托保管機密資料的人未經允許，而將機密資料帶出單位復印后及時返還原件的，仍可構成委托物侵占罪。由此，前述某局局長將單位的豪華轎車、電視機、音響、空調挪為家用的案件，無疑成立貪污罪，而根本無需討論公物是否屬于挪用公款罪對象之類的問題。
關于挪用金錢，由于限定了用途的金錢本身的特定性并不是問題，因此，行為人即便另外擁有支票或者其他確實存在的債權，只要不是身邊或者家中存在可以支配的等額的金錢(或者在銀行擁有相應數額的存款)，即使行為人存在日后填補虧空的意思與財力，日本多數學者及判例仍然認為，這種情形下行為人并不缺乏非法占有的目的，不能否認委托物侵占罪的成立。也就是說，只是在例外的情況下，根據所挪用的金額大小，以及所預想的填補虧空的確定性程度等，而可能排除可罰的違法性或者非法占有目的。
深圳刑事律師總結到，貪污罪與挪用公款罪的區別并非在于，是出于用后歸還的意圖，還是基于永久性地非法占有目的，而應根據利用可能性、金額、時間、風險、財力等因素進行綜合衡量。