下面深圳刑事辯護律師把最后兩種非法占有公款的情形結合實例給大家做個深入淺出的講解，歡迎來電或留言討論。

　　一、“不入賬型”

　　刑法理論與實務通常認為，公共財物應交而隱匿不交，應支付而不支付，應入賬而不入賬，直接加以扣留的，屬于貪污。但司法實踐中，大量認定挪用公款的案件，都表現為業務員、收費員收取公款后不入賬而留歸自己使用。也就是說，不入賬的既可能是貪污也可能是挪用。是貪污還是挪用，還是應進行綜合判斷。

　　【判例5】被告人趙某時任中國農業銀行青島市高科技工業園支行大麥島儲蓄所負責人。被告人趙某從1996年9月至1998年1月，以高息引誘姜某等人到其辦公室，用作廢的存單，不加蓋儲蓄專用公章，而是加蓋大麥島儲蓄所現金收訖章，向姜某等人出具美元及人民幣存單。這些款項均未入儲蓄所的賬戶。1996年4月28日，被告人趙某私刻儲戶于某的個人印章將于某的10萬元人民幣存單掛失后取出自用。此外，1998年于某欲存人民幣15萬元時，被告人趙某用已作廢的存單為于某出具存單，使得該筆錢未進入儲蓄所賬戶而留歸自己使用。綜上，被告人趙某將美元65340元、人民幣368000元，折合人民幣共計929939.28挪歸自己使用，除案發前為掩蓋犯罪事實而歸還利息人民幣64600元外，其余均被其用于經營飯店、游戲機室及個人揮霍。贓款均已無法追回。對于本案，控方以挪用公款罪起訴。法院亦認為，被告人趙某作為國家工作人員，利用職務上的便利，采用涂改存單、用作廢存單吸納存款不入賬或者掛失儲戶存單等方法挪用儲戶存款，進行營利活動，數額特別巨大，構成挪用公款罪。

　　筆者認為，上述判決定性錯誤，被告人的行為應成立金融憑證詐騙罪與貪污罪，數罪并罰。首先，對于被告人以作廢的存單引誘被害人姜某、于某等人將錢“存入”銀行，實際上錢并未進入儲蓄所賬戶而行為人予以截留使用的情形，因不能認為該款屬于公款，故應認定成立金融憑證詐騙罪。因為，被告人是利用自己作為儲蓄所負責人的身份地位，以高息為誘餌，以出具作廢的存單并加蓋自己掌握的儲蓄所現金收訖章為手段，誘騙當事人向其交付錢款。這些錢款自始至終都未進入銀行的賬戶，而不成其為公款。雖然加蓋了儲蓄所現金收訖章，最終會導致銀行全額賠付被害人的損失，但也不能因此改變該款不屬于公款、不屬于挪用公款罪對象的事實。其次，被告人趙某私刻被害人于某印章，掛失支取其10萬元存款的事實，應屬于將自己基于職務所控制、支配下的公共財物(根據刑法第91條第2款，儲戶的存款屬于公共財物)占為己有，應認定成立侵吞型貪污罪。

　　【判例6】被告人丁某時任云南省昆明市東川區人民醫院財務科住院部收費員，其于2002年12月至2005年3月間，采取預交款收據不交財務結賬、抽單少交現金等方式挪用公款326473.63元歸個人使用，至今未還。一審法院認定構成挪用公款罪，二審法院改判為挪用資金罪。

　　筆者認為，上述兩審法院定性錯誤，被告人的行為應定性為貪污罪或者職務侵占罪。被告人采取收費不入賬的方式，挪用公款長達兩年多時間分文未還，嚴重妨礙了本單位對于公款的利用，故應成立貪污罪或者職務侵占罪。

　　【判例7】被告人丁某時任杭州澳醫保靈藥業有限公司福建市場營銷主管、駐福建辦事處副主任，其于1997年6月至1999年5月間，利用負責為公司銷售孕寶等保健品、回籠貨款的職務之便，采用收款不入賬的方式，截留貨款達285657.8元，全部用于個人揮霍。其中除26000元于1999年3月交回公司外，余款259657.8元至今未退還給公司。對此犯罪事實，法院認定成立挪用資金罪。

　　筆者認為，上述判決錯誤，應當認定為職務侵占罪。一是被告人截留公款后全部用于個人揮霍，基本上說明其并沒有打算歸還的意思;二是挪用時間近兩年，嚴重妨礙了單位對這些資金的利用。

　　二、“不退還型”

　　對于挪用公款罪條文中“挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”中的“不退還”，理論與實務普遍認為，這里的“不退還”，是指因客觀原因在一審宣判前不能退還的，如做生意虧本、被騙、被盜、借給他人未還等。如果行為人主觀上根本不想退還，案發后實際上也未予退還，則即使形式上具有挪用公款罪的特征，也應當以貪污罪定罪處罰。言外之意是，除非被告人一心“求死”，不管揮霍公款致不能歸還的數額有多大，挪用時間有多長，只要“一口咬定”其主觀上是想還的，就可以享受挪用公款罪的待遇而免死。通說及實務立場之荒謬，不言而喻!

　　財產的價值在于利用，若明知自己沒有償還能力，還恣意挪用公款予以揮霍，或投資于高風險的活動，長期挪用公款不還，嚴重妨礙了公款的利用，這種所謂挪用行為的法益侵害性，與純粹的貪污行為相比，實在是有過之而無不及。因為即便是貪污，只要案發及時，通常也不難全額追繳贓物而挽回被害單位的損失。其實，刑法也只是規定，挪用公款數額“巨大”不退還的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，一是沒有規定挪用公款數額特別巨大時如何處理，二是這種規定只是為了避免1988年全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》中“挪用公款數額較大的，以貪污論處”，以及1989年最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行<關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定>若干問題的解釋》中“不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補的損失，這種行為應‘以貪污論’，定為貪污罪”之規定所引起的非議。即，對挪用公款數額巨大不退還的情形，不管主觀上想不想還，只要客觀上沒有退還，就值得科處十年以上有期徒刑或者無期徒刑的刑罰。換言之，從上述規定并不能得出，這里的“不退還”只能是主觀上想還而客觀上不能還的結論。既然挪用公款數額巨大的財物不能退還，不管其主觀上想不想還，都已經表明行為人以所有權人自居而對公款進行了支配，均已經嚴重妨礙了單位對于公款的利用，已經造成了嚴重的法益侵害結果。我們不能認為，客觀上沒有歸還的數額完全一樣，不管行為人有沒有退還的財力，只要行為人內心想還，法益侵害性就因此存在差異。

　　再則，若認為挪用公款數額巨大不退還中的“不退還”，不包括主觀上不想還的情形，則挪用公款數額較大不退還的，只要主觀上不想還，就應以貪污罪定罪處罰;挪用公款數額巨大乃至特別巨大不退還，只要主觀上想還，就只能以挪用公款罪最重判處無期徒刑。然而，按照刑法第383條規定，貪污數額10萬元以上的，就有可能判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。例如，行為人挪用公款14萬元用于其他活動(屬于挪用公款數額較大)不退還的，只要行為人主觀上不想還，就應以貪污罪判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。相反，即便行為人挪用公款1億元進行非法活動不退還的，只要行為人主觀上想還，就只能以挪用公款罪最重判處無期徒刑。然而，貪污10萬元以上情節特別嚴重的，就可判處死刑。因此，罪刑不相適應至為明顯。

　　綜上，筆者認為，挪用公款罪條文中“挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑”中的“不退還”，是指客觀上沒有退還，而不管主觀上想不想還，客觀上有沒有退還的財力;挪用公款數額特別巨大不退還的，不管主觀上想不想還，都應以貪污罪定罪處罰;挪用公款數額較大不退還的，不管主觀上想不想還，都只能評價為挪用公款情節嚴重，適用五年以上有期徒刑。

　　張明楷教授舉了多年以前的一個案例：有對年輕夫婦剛剛結婚，兩個人每月的工資加起來也才千把塊。男方上班才一個多月就私自用單位的70余萬元款買了輛奔馳轎車自己開。當時這個人一直強調他只是想挪用一下，到時候還是要還上的。辦案人員將這個行為認定為挪用公款罪，覺得這個人并不具有非法占有這70萬元的公款的目的。“可是，怎么能僅憑被告人這么一說就認定他沒有非法占有的目的呢?他用這70萬元買車時難道認為他能還上?他拿什么還呢?或許他會說，‘我賣了車來還’。但他在用70萬元公款購車的時候怎么會想著賣車還款呢?否則他為什么還去買呢?”

　　【判例8】家境貧寒的被告人劉某承包了彩票投注站，指望能中大獎，其以不繳納投注金的手段，從其經營的彩票投注機上一次性打出總金額55.692萬元的15張彩票。可惜僅中獎8320元。后被福利彩票主管部門及時發覺，劉某被迫打下欠彩票款55.7048萬元的字據。劉某因無力支付巨額彩票投注金，打下欠條兩天后企圖逃匿，后被抓獲。對于本案，檢察院以合同詐騙罪起訴，一審法院認定構成挪用資金罪，二審法院維持原判。[52]重慶綦江縣也發生過不交投注金而空打彩票的案件，法院也以挪用資金罪定罪處罰。

　　筆者認為，上述判決定性錯誤，應當認定為職務侵占罪。一是只要將福利彩票刮開，就已經消耗了福利彩票的使用價值，不能認為還只是一時性的使用;二是被告人家境貧寒，明知自己沒有交付巨額投注金的財力，還抱著僥幸心理挪用“資金”從事高風險的經營活動，說明其主觀上具有間接故意的放任心態，結果造成了數額巨大的財產損失;三是行為人利用的是福利彩票，而非“現金”，故本案并不存在挪用資金罪的對象“現金”，故不宜評價為挪用資金罪。

　　由上文所述的來看，我國法律對于貪污罪的處罰是根據貪污數額和情節輕重來確定量刑標準的。因此建議當事人能夠及時聯系深圳刑事辯護律師，并將具體的事實情況如實告知律師，這樣律師才能根據當事人的實際情況和案件的具體情況為其進行辯護，以爭取最公平公正的處罰結果。