摘要：我國(guó)刑法對(duì)聚眾淫亂罪的處罰無(wú)法解決秘密進(jìn)行的該行為與侵害公眾道德情感、公共秩序的邏輯關(guān)系，也無(wú)法應(yīng)對(duì)聚眾賣(mài)淫不為罪的現(xiàn)實(shí)。通過(guò)對(duì)性的文化考察，禁欲主義是基本的傳統(tǒng)立場(chǎng)，但也有性享受之事實(shí)一直存在的相反悖論，這體現(xiàn)出性快感和性罪惡并沒(méi)有聯(lián)系，現(xiàn)實(shí)上聚眾性行為以各種方式存在著。性觀念的轉(zhuǎn)變和性權(quán)利的確立是秘密聚眾性行為非犯罪化的條件。從分層次的道德來(lái)看，反對(duì)聚眾性行為屬于無(wú)法內(nèi)化為法律之愿望的道德事項(xiàng)。作為典型的道德語(yǔ)言，“淫亂”一詞標(biāo)識(shí)著價(jià)值判斷，其無(wú)法精準(zhǔn)描述“聚眾性行為”的詞義。以性作為一項(xiàng)法律權(quán)利看，秘密且合意進(jìn)行的聚眾性行為并沒(méi)有突破性權(quán)利行使的底線，因而刑法懲罰的僅僅應(yīng)是公開(kāi)進(jìn)行的聚眾性行為。

　　我國(guó)第一起聚眾淫亂罪的實(shí)刑判決已過(guò)去兩年有余，最近在福建安溪、武漢江夏、江蘇南京、浙江杭州、安徽廬江以及云南昆明等地相繼發(fā)生數(shù)起聚眾淫亂行為，但有些最終并沒(méi)有作為犯罪處理，有些甚至沒(méi)有被刑事立案，聚眾淫亂罪在實(shí)踐適用中面臨著尷尬的局面。日前海南三亞海天盛宴聚眾淫亂嫌疑未了，薛蠻子聚眾淫亂一事又甚囂塵上，聚眾淫亂罪像幽靈一樣不時(shí)出現(xiàn)。針對(duì)本罪，此前一些社會(huì)學(xué)者堅(jiān)決主張廢除，而法律界人士則表現(xiàn)出一定的謹(jǐn)慎。聚眾淫亂罪的存廢雖沒(méi)有達(dá)到死刑存廢之爭(zhēng)那樣的熱度、范圍和影響，但這個(gè)問(wèn)題更能體現(xiàn)出法律與人性的沖突，因而更具一般性意義。刑事立法與刑事司法有時(shí)無(wú)法無(wú)縫對(duì)接，歷史與現(xiàn)實(shí)經(jīng)常相反，法律與道德也并不完全一致。只有在對(duì)聚眾淫亂罪的立法與司法、現(xiàn)實(shí)與歷史、道德譴責(zé)與法律評(píng)價(jià)等全部問(wèn)題分析的基礎(chǔ)上，才能真正解決什么才應(yīng)是刑法應(yīng)予規(guī)制的聚眾性行為。
 

　　一、作為立法與司法處理對(duì)象的聚眾淫亂罪

　　（一）沒(méi)有邏輯的立法與司法判決

　　按照我國(guó)犯罪構(gòu)成以及法院對(duì)構(gòu)成犯罪認(rèn)定的邏輯，行為如何侵犯了某社會(huì)關(guān)系應(yīng)得到說(shuō)明，這是刑事案件判決書(shū)中說(shuō)理的重要內(nèi)容。也正是通過(guò)此種說(shuō)理，才能說(shuō)明行為對(duì)社會(huì)的危害并能說(shuō)服犯罪人認(rèn)罪伏法。由于刑法并沒(méi)有對(duì)聚眾性行為公開(kāi)或秘密進(jìn)行區(qū)分，按照《刑法》第301條的規(guī)定，即便是秘密進(jìn)行的聚眾性行為也構(gòu)成本罪。如果是秘密進(jìn)行的聚眾性行為，由于他人無(wú)從知曉，因而并不會(huì)對(duì)公眾善良情感產(chǎn)生影響。從南京聚眾淫亂案的判決來(lái)看，主審法官表示，聚眾淫亂侵犯了公共秩序，無(wú)論是私密還是公共場(chǎng)所節(jié)日不影響對(duì)此類行為的認(rèn)定。但主審法官的這種判決理由并沒(méi)有說(shuō)明馬某秘密進(jìn)行的聚眾性行為何以侵犯了公共秩序這一邏輯。事實(shí)上，主審法官甚至在此更換了一個(gè)概念，即“何以侵害公共秩序”這一問(wèn)題被“是否影響行為認(rèn)定”所代替。如果無(wú)法解決秘密進(jìn)行的聚眾性行為和侵害公共秩序之間的邏輯關(guān)系，該罪的立法就有問(wèn)題。
 

　　那么，是否可以認(rèn)為，聚眾性的多人參與便帶有一定的公眾性，由此即產(chǎn)生對(duì)公共秩序的侵犯？“公眾帶有兩個(gè)基本含義，廣義上是除自己之外的所有人，具有排己性。從狹義上說(shuō)，公眾是除自己及與自己有相當(dāng)關(guān)系或一定交往的人（或團(tuán)體）外的人群，具有排他性。法律意義上的公眾必須是狹義上的公眾。如果法律意義上的公眾是廣義上的公眾，則立法毫無(wú)意義、司法會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重的邏輯錯(cuò)誤和法理混亂，從而造成冤、假、錯(cuò)案。”因此公眾性必須是不包括自己在內(nèi)的群體。參與聚眾淫亂者本身即便再多也只是當(dāng)事者，屬于“自己”，并不能作為第三者的無(wú)關(guān)事件本身的“公眾”，因此秘密聚眾淫亂并不會(huì)產(chǎn)生公眾性危害。對(duì)聚眾淫亂罪立法的合理解釋就是基于傳統(tǒng)倫理觀念的作用，即對(duì)所謂敗壞道德和社會(huì)風(fēng)氣的擔(dān)心，事實(shí)上這也正是許多支持本罪者的一貫論調(diào)。“單個(gè)文化的法律會(huì)將它據(jù)以制定的倫理學(xué)理論視為當(dāng)然”，性事本屬倫理，尤其是在我國(guó)，倫理也本應(yīng)成為其依據(jù)。但刑法過(guò)分地吸收道德，反而就是不道德的了。刑事立法和司法在此問(wèn)題上的邏輯缺失只能被認(rèn)為是出于對(duì)公眾道德教育的牽強(qiáng)立法之結(jié)果。雖然法律制度具有教育的功能，并且可能強(qiáng)化某種利益和消弱其他利益，但在功效上它們對(duì)重要的和持久的法律和社會(huì)的變化只有微弱的影響。因此在法律規(guī)定和根深蒂固的態(tài)度及信念之間出現(xiàn)鴻溝時(shí)，法律就不能改變?nèi)藗兊男袨椤Ｔ谶@個(gè)意義上，聚眾淫亂罪的教育意義和改變?nèi)藗兇朔N行為的努力是徒勞的。此前的判決也能夠說(shuō)明這一點(diǎn)。
 

　　根據(jù)報(bào)道，法院對(duì)南京副教授馬某的判決是20年來(lái)因該罪首獲實(shí)刑的人。“首次獲實(shí)刑”隱含著這樣兩種事實(shí)：一是判決多為緩刑或無(wú)罪，二是聚眾性行為處于秘密無(wú)人知曉狀態(tài)。在第一種情況下，因緩刑實(shí)質(zhì)上的輕緩性以及無(wú)罪判決說(shuō)明了對(duì)聚眾性行為事實(shí)上的寬容。第二種情況因無(wú)人知曉則根本就不存在所謂聚眾淫亂的刑事案件問(wèn)題。事實(shí)上，聚眾淫亂行為以較大黑數(shù)形式存在著。我國(guó)目前存在的這一事實(shí)也并不是極個(gè)別的情況，甚至有報(bào)道稱這在中國(guó)城市已經(jīng)廣泛存在。那么，刑法實(shí)際上的輕緩判決或許僅具形式上的宣示意義而已。
 

　　（二）事實(shí)上的邏輯悖論

　　聚眾淫亂罪的處理還涉及到對(duì)聚眾賣(mài)淫如何處理的問(wèn)題，如一人同時(shí)向多人賣(mài)淫或一人同時(shí)嫖娼多個(gè)賣(mài)淫人或者多人同時(shí)向多人賣(mài)淫或嫖娼的，這是否構(gòu)成聚眾淫亂罪？這種情況的賣(mài)淫在形式上與聚眾淫亂并無(wú)明顯差別。在新刑法出臺(tái)之前，對(duì)這種情況有人認(rèn)為按照流氓罪處理，由于“流氓行為”概念的寬泛性，賣(mài)淫行為在性交易的同時(shí)確實(shí)也是一種流氓行為，因而以流氓罪處理或許可以，但在目前實(shí)踐中僅以行政違法處理。從現(xiàn)實(shí)看，在許多賣(mài)淫過(guò)程中，數(shù)人在一個(gè)房間內(nèi)進(jìn)行賣(mài)淫嫖娼活動(dòng)的并不是特例，并沒(méi)有按照聚眾淫亂罪處理。兩者重要的區(qū)別在于：聚眾淫亂的雙方在眾多淫亂行為者中，相互對(duì)象是不特定的，關(guān)系的發(fā)生是任意和隨機(jī)的，在聚眾性賣(mài)淫中由于有金錢(qián)的支付所以必有雙方關(guān)系的特定化。關(guān)系的特定性由于以金錢(qián)的支付為前提，因此不存在“淫亂”的特征。事實(shí)上，在所有的賣(mài)淫活動(dòng)中，出賣(mài)者基于牟利的目的，與他人發(fā)生性關(guān)系都不是任意和隨機(jī)的，此中體現(xiàn)出金錢(qián)支付下的一對(duì)一特定關(guān)系，這意味著聚眾賣(mài)淫并不具有聚眾淫亂之“亂”的特征，聚眾賣(mài)淫只是“淫”而沒(méi)有“亂”。聚眾淫亂罪處罰的是“聚眾性的淫亂”行為，“聚眾”行為和“淫亂”行為必須兼具，因而對(duì)聚眾賣(mài)淫并不能按照聚眾淫亂罪來(lái)處罰，這由是否支付費(fèi)用決定。
 

　　但是，靠是否支付性交費(fèi)用來(lái)決定相同行為是否構(gòu)成犯罪是否顯得滑稽呢？聚眾淫亂罪處罰的是“聚眾性的淫亂”，只要有聚眾性的淫亂活動(dòng)就可以了，而不應(yīng)當(dāng)過(guò)問(wèn)收費(fèi)與否，否則本罪極易被規(guī)避。對(duì)聚眾賣(mài)淫不作犯罪處理無(wú)法應(yīng)對(duì)刑法處罰聚眾性行為的本意，但將聚眾賣(mài)淫作為犯罪處理并不合現(xiàn)行刑法規(guī)定，也無(wú)法解決上述聚眾賣(mài)淫“只淫不亂”的事實(shí)，因此，唯一的解決方法就是將聚眾淫亂行為也作為非罪處理，這樣才能消解兩個(gè)實(shí)質(zhì)相同行為不同處罰的悖論。
 

　　二、作為社會(huì)現(xiàn)象存在的聚眾淫亂現(xiàn)實(shí)

　　（一）聚眾淫亂的中國(guó)歷史

　　聚眾性行為在我國(guó)的歷史經(jīng)歷了從與道德無(wú)關(guān)的社會(huì)性常態(tài)到習(xí)俗再到道德譴責(zé)的過(guò)程，促成這種演變的是性道德、性功能、婚姻制度及由此所引起的對(duì)性的控制。在這個(gè)過(guò)程中還存在著與禁欲主義相反的事實(shí)。
 

　　初始的性并不天然的與道德具有關(guān)系。我們無(wú)法考證聚眾淫亂的詳細(xì)歷史，但可以肯定的是，人類最初生活于雜亂性交狀態(tài)，在我國(guó)傳說(shuō)里女性為男人共有，后來(lái)是伏侯廢除了這種不分彼此的性交生活。從《金瓶梅》等小說(shuō)的記載也反映了古代世俗生活中聚眾性行為存在的事實(shí)，如果按照今天的刑法，西門(mén)慶、潘金蓮、李瓶?jī)汉痛好返人娜嗽谧约医?jīng)常玩的性游戲，確定無(wú)疑構(gòu)成聚眾淫亂罪。史有記載，商紂王喜歡看集體群交，群交后來(lái)甚至演變成一種風(fēng)俗，在春秋時(shí)期，“淫亂”已經(jīng)超越個(gè)人，成為一種大眾化的社會(huì)行為，當(dāng)代小說(shuō)《白鹿原》中還有不孕女到樹(shù)林里雜交生子的描述。初民時(shí)代亂交的性在當(dāng)時(shí)基于延續(xù)人口的需要甚至是道德的，性基于生殖的功能由此演變?yōu)樯牧x務(wù)，對(duì)性的控制自此產(chǎn)生。性的控制在我國(guó)處于根深蒂固位置的是對(duì)其道德控制，所謂“餓死事小，失節(jié)事大”、“萬(wàn)惡淫為首”等及至今天仍深具影響。早在《禮記·曲禮》中即有“男女授受不親”之辭。在宋代，“內(nèi)外不共井，不共浴室，不共廁”成為一般家訓(xùn)。在清代，即使是夫妻之間也不可追求性的快樂(lè)：“即夫妻正色，……，巧為異樣淫合，翻腔改調(diào)，極盡奸污，直至減年折福，削祿喪身。”以純粹追求性取樂(lè)的春宮畫(huà)更是“十惡不赦”，清代《欲海慈航·禁絕淫類》上記載：“世間惡事，未有過(guò)于畫(huà)春宮者。”傳統(tǒng)上對(duì)性的道德控制出于“性即淫，淫即罪”的倫理觀念，往往在國(guó)家法律還沒(méi)有處理違法者的時(shí)候，所謂“祖訓(xùn)”、“家規(guī)”即已進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁，直至處死。在法律上，對(duì)性的最初控制是基于維護(hù)一夫一妻制的婚姻制度，因而此時(shí)法律維護(hù)的是家族利益和男人財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這在法律上強(qiáng)化了不得追求性享樂(lè)的傳統(tǒng)倫理觀念，在中國(guó)整個(gè)傳統(tǒng)社會(huì)，性從未成為一項(xiàng)權(quán)利，因而性的存在從不以快樂(lè)為依據(jù)。性成為權(quán)利是在性與生育分離、婦女的獨(dú)立地位一定實(shí)現(xiàn)之后，在這個(gè)意義上，傳統(tǒng)中國(guó)對(duì)性控制的出發(fā)點(diǎn)基于兩個(gè)因素，一是維護(hù)婚姻制度，二是控制性欲、禁止追求性快感以維護(hù)傳統(tǒng)性觀念。但在通常情況下，禁絕性愉悅是以維護(hù)婚姻制度為借口的。這就不難理解即使在今天中國(guó)的某些地方，強(qiáng)奸通過(guò)賠償、私下和解的方式處理，而被害者往往受鄙視此種事實(shí)大量存在的原因。因而處罰有關(guān)違反性規(guī)訓(xùn)的行為更多的是出于道德教育的目的。由此對(duì)聚眾性行為的處罰在相當(dāng)程度上受傳統(tǒng)性觀念所左右，這在否定個(gè)人性權(quán)利的同時(shí)，達(dá)到對(duì)公民性的倫理教育。中國(guó)傳統(tǒng)文化的倫理性特征在“奸罪”上清晰的體現(xiàn)出來(lái)。社會(huì)學(xué)者李銀河將聚眾淫亂罪稱之為“一項(xiàng)中世紀(jì)的立法”是有切實(shí)道理的。
 

　　但是，古代存在的大量春宮圖以及即使以現(xiàn)在的眼光來(lái)看也堪稱淫穢的，且廣為流傳的《金瓶梅》、《歡喜冤家》、《肉蒲團(tuán)》等色情小說(shuō)有些從來(lái)都沒(méi)有被禁絕過(guò)，這似乎能從反面證明性壓抑和性教育的無(wú)效。中國(guó)幾千年來(lái)妻妾成群的婚姻現(xiàn)實(shí)更是法定許可的聚眾性行為。但無(wú)論怎樣，性在傳統(tǒng)中國(guó)始終沒(méi)有成為一項(xiàng)真正的權(quán)利，事實(shí)上的性享樂(lè)也被妻妾婚姻制度所掩蓋。即使是處罰性暴力，出于保護(hù)性權(quán)利的觀念也沒(méi)有多長(zhǎng)的歷史，追求性權(quán)利、享受性愉悅僅僅是近年來(lái)的還不完整的事實(shí)。如果將性權(quán)利作為基本人權(quán)的一種，則性權(quán)利不過(guò)是最近十年的事。在西方各國(guó)，侵犯性權(quán)利的犯罪均列為“侵犯性自主罪”，在我國(guó)性犯罪則作為“侵犯公民人身權(quán)利罪”之一種。如果性不能成為一項(xiàng)真正的、單獨(dú)的權(quán)利，則個(gè)人追求的性享受不過(guò)是寬泛意義上的人身權(quán)利。
 

　　（二）聚眾淫亂的西方現(xiàn)象

　　在西方，柏拉圖在《會(huì)飲篇》中即較早地表明了禁欲主義立場(chǎng)，性愉悅是一種可質(zhì)疑的善，甚至干脆就是一種惡的觀念。在西羅馬帝國(guó)時(shí)期聚眾淫亂現(xiàn)象即已廣泛存在，甚至有人將此作為西羅馬帝國(guó)滅亡的原因之一。在今天，根據(jù)意大利國(guó)家媒體的調(diào)查，有1／4的意大利人熱衷于換妻游戲，而保護(hù)權(quán)利和自由國(guó)際聯(lián)盟的數(shù)字顯示有50萬(wàn)名意大利夫妻參加私人俱樂(lè)部舉行的換妻游戲。在過(guò)去的馬達(dá)加斯加，如果王室成員喜得貴子，人們就要舉行盛大的縱欲狂歡活動(dòng)，大街小巷就成了一個(gè)大妓院。如果按照我國(guó)刑法規(guī)定，3人以上即為聚眾，上述1／4的意大利人以及馬達(dá)加斯加民眾均會(huì)構(gòu)成我國(guó)刑法上的聚眾淫亂罪。現(xiàn)實(shí)生活中聚眾性關(guān)系的事實(shí)歷史地并現(xiàn)實(shí)地存在著，無(wú)論中外還是古今。
 

　　《圣經(jīng)》中一開(kāi)始萬(wàn)能的上帝就警告亞當(dāng)不要吃樹(shù)上的果子，這構(gòu)成了西方對(duì)待性態(tài)度的基本背景。這點(diǎn)與中國(guó)相似，官方道德對(duì)性都表現(xiàn)出同樣的深惡痛絕。在4世紀(jì)時(shí)，性壓抑的思想、性快感可能是罪孽的觀念在西方已然形成。不僅在法定的時(shí)間必須禁欲，就是夫妻的性關(guān)系也必須嚴(yán)守為生殖的原則，杜絕為快樂(lè)的性行為。這種狀況一直持續(xù)至近代之前，在整個(gè)中世紀(jì)時(shí)期達(dá)至頂峰。文藝復(fù)興后，西方對(duì)性的態(tài)度開(kāi)始發(fā)生轉(zhuǎn)變。到了19世紀(jì)，性行為作為個(gè)體自我的象征，開(kāi)始變成一個(gè)重要的問(wèn)題，對(duì)性的控制由法律模式轉(zhuǎn)向醫(yī)學(xué)模式，從法律懲罰減少的角度講，這意味著對(duì)性控制事實(shí)上的寬松趨向。在立法上的證據(jù)就是1810年的法國(guó)刑法中有關(guān)性的內(nèi)容非常少，似乎性與法律無(wú)關(guān)。雖然中間經(jīng)歷過(guò)反復(fù)，但到20世紀(jì)下半葉性的罪名已經(jīng)消失了，其原因在于20世紀(jì)西方的性革命使性態(tài)度趨于開(kāi)放，性自由觀念形成，這無(wú)疑會(huì)對(duì)立法產(chǎn)生影響。最近的事實(shí)更能印證這種性的自由主義特征，據(jù)澳大利亞新聞網(wǎng)日前報(bào)道，波蘭首都華沙幾天前舉行了“國(guó)際性愛(ài)博覽會(huì)”，期間舉行了第一屆世界集體性交錦標(biāo)賽，3名女子與眾多經(jīng)挑選出的男性進(jìn)行性交比賽，每一次性交均有裁判仔細(xì)監(jiān)督和計(jì)時(shí)，最終一女子以在8個(gè)小時(shí)內(nèi)連續(xù)與646名男子性交創(chuàng)下新的世界記錄獲得冠軍，觀眾通過(guò)直播分享現(xiàn)場(chǎng)激情，比賽完全公開(kāi)進(jìn)行。
 

　　從目前西方各國(guó)的立法來(lái)看，對(duì)性犯罪的刑法規(guī)制主要是強(qiáng)制性性行為和猥褻行為、針對(duì)兒童的性行為以及公開(kāi)場(chǎng)合的污穢行為等三大類，如美國(guó)即有處罰公開(kāi)場(chǎng)合的性行為的公然猥褻罪。在經(jīng)歷了上個(gè)世紀(jì)中后期的性解放運(yùn)動(dòng)以及對(duì)性的保護(hù)從社會(huì)風(fēng)俗到個(gè)人權(quán)利轉(zhuǎn)向后，法律上的性權(quán)利以及開(kāi)放的性觀念基本確立，公民按照自己的意愿使用、處置自己的身體成為基本權(quán)利。因而在我國(guó)所謂的“聚眾淫亂”行為在西方只是普通家庭的性聚會(huì)而已，有時(shí)是兩對(duì)夫婦相聚換偶娛樂(lè)，有時(shí)是多對(duì)夫婦進(jìn)行此類活動(dòng)，這種家庭私下秘密進(jìn)行的性聚會(huì)不再成為刑法規(guī)制的對(duì)象，對(duì)聚眾性行為的刑法處罰僅僅停留在冒犯公眾的場(chǎng)合下。
 

　　三、作為道德評(píng)價(jià)對(duì)象的聚眾淫亂行為

　　（一）性道德與聚眾性行為

　　雖然禁欲是主流，但無(wú)論在我國(guó)還是在西方都存在著一種相反的悖論，即公開(kāi)的享受性與對(duì)性的壓制同時(shí)存在。在我國(guó)整個(gè)封建社會(huì)時(shí)期，婚姻制度雖然是“一夫一妻制”，但即便如一般的小土地所有者（小地主）也妻妾成群，這決定了調(diào)整婚姻內(nèi)性關(guān)系法律的存在。如在我國(guó)唐宋時(shí)代，法律對(duì)男性主人的性權(quán)利在相當(dāng)程度上是放任的，如規(guī)定女主人與人奸者要科罪，而男主人與自家女使奸不為罪。另外我國(guó)古代久存生殖器崇拜和性交崇拜現(xiàn)象，性崇拜的事實(shí)也說(shuō)明對(duì)性并不是完全厭惡，性享受實(shí)際存在著。在西方，同樣的事實(shí)仍然存在，如即使以今天的眼光看仍然可以稱之為下流的古希臘阿里斯托芬喜劇，公開(kāi)崇拜性愛(ài)女神阿芙洛狄特，甚至舞女的脫衣舞表演都是沒(méi)有問(wèn)題的，而西羅馬帝國(guó)時(shí)期的性放縱更是達(dá)到登峰造極的程度。即使在禁欲最嚴(yán)厲時(shí)代的中世紀(jì)，神職人員的同性戀和賣(mài)淫嫖娼的興盛也是不爭(zhēng)的事實(shí)。在維多利亞時(shí)代，清教徒將禁欲主義推向極端，但另一方面，非“官方道德”的性活動(dòng)卻達(dá)到一千年來(lái)的頂峰。這種悖論的存在意味著性道德的多樣性，性評(píng)價(jià)的游浮不定表明性快感和性罪惡之間并不具有必然聯(lián)系，從根本上看，性是無(wú)法壓抑的。更重要的是，這種悖論表明，傳統(tǒng)的性道德是建立在男權(quán)主義、女性對(duì)男性依賴的基礎(chǔ)之上的。那么，在女性逐漸脫離對(duì)男性的依賴后，傳統(tǒng)的性道德必然會(huì)弱化。
 

　　西方不處罰秘密的聚眾性行為有兩個(gè)條件，一是性權(quán)利的確立，這是最重要的規(guī)范性因素，二是性觀念的變化，這是社會(huì)性觀念因素。我國(guó)的情況發(fā)生變化了嗎？對(duì)于第一個(gè)條件，應(yīng)不會(huì)否定性權(quán)利的存在，問(wèn)題是性權(quán)利行使的底線在哪里。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，性觀念發(fā)生變化也是不可否認(rèn)的事實(shí)，性觀念變化中最重要的就是性權(quán)利的確立和復(fù)歸，尤其是女性性權(quán)利的復(fù)歸。在這個(gè)意義上，聚眾淫亂罪的取消實(shí)際上取決于一個(gè)條件，即個(gè)人性權(quán)利的真正擁有和確立。傳統(tǒng)性觀念的實(shí)質(zhì)是在維護(hù)婚姻制度的形式下禁絕性愉悅，在今天核心的問(wèn)題就是性權(quán)利行使的底線在哪里。在此可以從兩個(gè)方面對(duì)此進(jìn)行分析。一是聚眾性行為如果屬于純粹道德的問(wèn)題，那么刑法自不應(yīng)介入。二是性作為一項(xiàng)法律上的權(quán)利，其行使的底線在哪里，聚眾性行為是突破底線的性行為嗎？公開(kāi)進(jìn)行的聚眾性行為無(wú)疑侵犯了公眾善良情感和公眾生活秩序，構(gòu)成犯罪自無(wú)疑問(wèn)，因而需要關(guān)注的是秘密進(jìn)行的聚眾性行為。
 

　　（二）分層次道德下的聚眾淫亂

　　富勒將道德分為愿望的道德和義務(wù)的道德，愿望道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實(shí)現(xiàn)人之力量的道德，因而愿望的道德是人類所能達(dá)致的最高境界，是對(duì)人的最高要求。法律不能強(qiáng)迫一個(gè)人做到他的才智所能允許的最好程度，我們沒(méi)有辦法去強(qiáng)迫一個(gè)人去過(guò)理性的生活，我們只能做到將較為嚴(yán)重的明顯的投機(jī)和非理性表現(xiàn)排除出他的生活。在這個(gè)意義上，愿望的道德是以崇高為關(guān)鍵詞的。義務(wù)的道德是最低出發(fā)點(diǎn)，是社會(huì)生活的基本要求，它使得社會(huì)有序成為可能。內(nèi)化為法律的道德或者說(shuō)法律的內(nèi)在道德是和法律的“表親”——義務(wù)的道德相關(guān)的。
 

　　聚眾性行為沒(méi)有對(duì)第三者造成任何影響很難說(shuō)損害了公眾善良情感，不允許他人秘密的聚眾性行為只是要求他人潔身自好，追求高尚。如果說(shuō)秘密聚眾性行為違反了道德，那么違背的只是愿望的道德。在今天也有人提出大眾道德的概念，日常生活中的道德歸屬于大眾道德，大眾道德不反對(duì)追求個(gè)人私利，可以利己不損人或者利己又利人。秘密聚眾性行為者純粹出于性享受的目的，在參與者相互同意的情況下實(shí)現(xiàn)性需求，如果以大眾道德的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，是符合大眾道德利己不損人的要求的。可以認(rèn)為，聚眾性行為屬于純私利性事項(xiàng)，與社會(huì)無(wú)關(guān)。要求個(gè)人潔身自好，君子獨(dú)處而守正不撓，并不是一般社會(huì)生活上的大眾道德，日常生活中并不能以精英道德的要求來(lái)代替大眾道德。性價(jià)值取向的多樣性使個(gè)人有了更多的選擇，由此傳統(tǒng)性道德觀的尷尬便不可避免。西方道德治理的主線是對(duì)制度正義的追尋，關(guān)鍵詞是正義。我國(guó)性道德治理的主旨似乎和正義無(wú)關(guān)，不道德的不一定不正義。
 

　　在道德的分層次意義下，不得聚眾性行為最多屬于引導(dǎo)提倡類型，不屬于禁止不準(zhǔn)類型。既然秘密聚眾性行為和社會(huì)道德無(wú)關(guān)而屬于純粹個(gè)人事項(xiàng)，那么刑法對(duì)其即不應(yīng)處罰，歸屬于道德的事項(xiàng)應(yīng)由道德解決。本來(lái)非常美好的道德愿望，一旦超越了自己的界限就變成了邪惡的力量，而法律所表現(xiàn)出來(lái)的正義，應(yīng)是對(duì)道德原則的轉(zhuǎn)型和提升，否則道德原則便不能進(jìn)入社會(huì)政治領(lǐng)域，道德只應(yīng)管道德的事情，——“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”。在這個(gè)意義上，性道德的內(nèi)容沒(méi)有多少理性依據(jù)，它只是與懲罰性禁令聯(lián)系在一起的，而懲罰性禁令的建立純粹是為了形而上學(xué)的目的。
 

　　四、作為刑法語(yǔ)言存在的聚眾淫亂概念

　　（一）作為道德語(yǔ)言的“淫亂”

　　“淫亂”一詞初見(jiàn)于《禮記·樂(lè)記》：“流辟邪散、狄成滌濫之音作而民淫亂。”其意是說(shuō)風(fēng)氣不正，道德敗壞。“淫亂”具有放縱性行為之意首見(jiàn)于《荀子·天論》：“禮義不修，內(nèi)外無(wú)別，男女淫亂。”《后漢書(shū)·班超傳》中也有“主順帝之姑，貴驕淫亂，與嬖人居帷中”之同義用語(yǔ)。此種用法的“淫亂”具有明顯的貶損及厭惡情感，是典型的道德語(yǔ)言。“淫亂”一詞首次應(yīng)用于法律是1997年修訂后的刑法，聚眾淫亂罪的罪名緣起于《刑法》第301條對(duì)本罪罪狀的表述——“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的”，至此，“淫亂”一詞成為法律語(yǔ)言。道德語(yǔ)言的主要使用形式是價(jià)值判斷，法律進(jìn)行的是規(guī)范判斷。法律作用于行為，刑法對(duì)應(yīng)于規(guī)制行為的表達(dá)主要是描述性的。道德作用于思想，其對(duì)思想主要是評(píng)價(jià)性的，這種評(píng)價(jià)甚至可以不基于行為而作出——道德判斷可以基于一個(gè)人的想法進(jìn)行，這恰是刑法規(guī)范評(píng)價(jià)的禁忌。刑法的立法語(yǔ)言由此必須是客觀中性的，而不應(yīng)包含有價(jià)值判斷甚至是好惡評(píng)價(jià)的感情色彩。邊沁曾言：“立法科學(xué)要取得進(jìn)步，必須舍棄這種‘激發(fā)情感的名稱’，使用中性的表述方式。”道德上中性的詞匯應(yīng)成為刑法立法語(yǔ)言的首選。個(gè)別用語(yǔ)明顯含有貶義，包含一定的憎惡因素，對(duì)于這種用語(yǔ)，在刑法中使用一定要慎重，只有當(dāng)沒(méi)有其它用語(yǔ)可以替代時(shí)才采用，否則應(yīng)當(dāng)盡量避免使用。那么是否有可以替代“淫亂”的規(guī)范用語(yǔ)呢？
 

　　（二）作為罪狀描述的“淫亂”

　　罪狀是分則罪刑規(guī)范對(duì)犯罪具體狀況的描述，指明適用該罪刑規(guī)范的條件，行為只有符合某罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范。因此罪狀必須是描述性的，而不是評(píng)價(jià)性的，通過(guò)罪狀的描述給使用法律的人進(jìn)行行為是否適法的規(guī)范判斷。在最終極的以及理想的意義上，法律應(yīng)與道德判斷相一致。但作為認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的判斷，必須是規(guī)范性的，絕不能是道德性的。刑法的“淫亂”是應(yīng)用了“淫亂”一詞的“詞意”而不是“詞義”，詞義是客觀的，詞意是主觀的，是自己想要表達(dá)的意思，這種“自己想要表達(dá)的意思”側(cè)重于價(jià)值判斷。立法者使用“淫亂”一詞含有譴責(zé)、貶損之意，并沒(méi)有精確表述出刑法的處罰對(duì)象——聚眾性行為。事實(shí)上，“聚眾淫亂”不一定進(jìn)行的是“聚眾性行為”，聚眾者可以進(jìn)行不發(fā)生性關(guān)系的諸如邊緣性性行為，這同樣是“淫亂”。如果就道德評(píng)價(jià)而言，進(jìn)行邊緣性性行為者的“淫蕩之心”有的并不比單純進(jìn)行性行為者低。但刑法并不處罰沒(méi)有發(fā)生性關(guān)系的“聚眾淫亂”行為。因此“淫亂”一詞實(shí)為道德評(píng)價(jià)下的誤用。作為語(yǔ)言的一種專業(yè)層化，法律語(yǔ)言的標(biāo)志是其詞匯化的精確化。“淫亂”顯然缺少這種精確化。刑法意在處罰多人一起進(jìn)行的性行為，即“聚眾性行為”，但如上而言，“聚眾性行為”與“淫亂”并不等同。作為刑法對(duì)罪狀的描述，“聚眾性行為”這一中性的表述更能精準(zhǔn)體現(xiàn)出立法者本意，同時(shí)剔除不當(dāng)?shù)牡赖略u(píng)價(jià)色彩，應(yīng)該成為“淫亂”一詞的替代語(yǔ)。
 

　　如果用“聚眾性行為”替代“淫亂”，那么刑法對(duì)聚眾性行為的處罰就必須有所區(qū)別，因?yàn)椋?ldquo;聚眾”可以公開(kāi)“聚”也可以私密“聚”，而常人所認(rèn)知的“淫亂”一般不會(huì)公開(kāi)進(jìn)行，即便嚴(yán)重的淫蕩者也不會(huì)公開(kāi)進(jìn)行淫亂，而且目前所見(jiàn)的既有司法處理，均沒(méi)有公開(kāi)進(jìn)行的聚眾淫亂。所以在“聚眾性行為”和“淫亂”是否公然進(jìn)行的區(qū)別下，有必要對(duì)聚眾淫亂罪的處罰范圍予以限制。
 

　　五、作為刑法應(yīng)予規(guī)制的聚眾淫亂罪

　　（一）聚眾性行為的底線

　　如果上述所言的聚眾性行為屬于純粹私利性事項(xiàng)和純粹個(gè)人道德問(wèn)題還存在疑問(wèn)的話，那么性作為一項(xiàng)法律上的權(quán)利，其行使的底線在哪里，聚眾性行為突破了這個(gè)底線嗎？這是退一步需要解決的問(wèn)題。那么，需要追問(wèn)的是個(gè)人性權(quán)利的內(nèi)容是什么，作為性權(quán)利又該如何行使？按照1998年世界性學(xué)會(huì)議通過(guò)的《性權(quán)宣言》的規(guī)定，性權(quán)利主要包括性自由權(quán)、性自治權(quán)、性完整權(quán)與性身體安全權(quán)、性私權(quán)、性公平權(quán)、性快樂(lè)權(quán)、性表達(dá)權(quán)、性自由結(jié)合權(quán)、自由負(fù)責(zé)之生育選擇權(quán)，以科學(xué)調(diào)查為基礎(chǔ)之性資訊權(quán)，全面性教育權(quán)以及性保健權(quán)等共11項(xiàng)權(quán)利。在這幾項(xiàng)權(quán)利中，由于我國(guó)的特殊國(guó)情，如實(shí)行計(jì)劃生育、客觀的性資訊的稀缺等現(xiàn)實(shí)，真正在我國(guó)能夠成為性權(quán)利的可能就要排除自由負(fù)責(zé)之生育選擇權(quán)和以科學(xué)調(diào)查為基礎(chǔ)之性資訊權(quán)兩項(xiàng)權(quán)利。性公平權(quán)并不屬于性支配權(quán)，無(wú)關(guān)性權(quán)利行使的問(wèn)題。性自由權(quán)、性自治權(quán)、性完整權(quán)和性身體安全權(quán)在抽象意義上屬于人格尊嚴(yán)權(quán)，主要意義在于排除他人之侵害。因此在我國(guó)性權(quán)利的行使主要是性私權(quán)、性快樂(lè)權(quán)、性表達(dá)權(quán)和性自由結(jié)合權(quán)，性權(quán)利行使的界限其實(shí)主要就是這4項(xiàng)性權(quán)利的行使問(wèn)題。《性權(quán)宣言》明確了性權(quán)利的主體是公民個(gè)人并以性的合意作為性行為的基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)性的隱私性，反對(duì)外在干涉，包括公權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)，這構(gòu)成了性權(quán)利行使的基本原則。因而，合意的、隱私的性是不應(yīng)當(dāng)受到外在干涉的，從反面來(lái)看，只要是合意的且隱秘行使的性權(quán)利就是允許的。在此意義上，性權(quán)利行使的底線是合意的且隱私的。聚眾性行為如果是秘密進(jìn)行的就應(yīng)該是被允許的，法律排除的應(yīng)是公開(kāi)進(jìn)行的聚眾性行為。
 

　　傳統(tǒng)有時(shí)是一種強(qiáng)大的慣性力量，它給我們提供一種倫理上的依據(jù)，但聚眾性行為的傳統(tǒng)并不完全是禁欲主義的。這似乎也能夠給我們不禁止秘密的聚眾性行為提供傳統(tǒng)的倫理依據(jù)。如果作為一項(xiàng)自然權(quán)利，聚眾性行為是純粹道德性的，如果作為一項(xiàng)法律權(quán)利，秘密且合意進(jìn)行的聚眾性行為并沒(méi)有突破性權(quán)利行使的底線，因而秘密的聚眾性行為并不屬于法律所調(diào)整的范圍。
 

　　（二）聚眾淫亂罪的出路

　　從身份到契約的運(yùn)動(dòng)意味著所有的法律關(guān)系都產(chǎn)生于作為個(gè)別的利己的單個(gè)人的自由約定，因而人性的張揚(yáng)和個(gè)性的解放就成為必然，人的尊嚴(yán)也應(yīng)被重新解讀：能夠在不干涉別人利益的情況下的自主的行為應(yīng)是人最基本的尊嚴(yán)。作為人之本能的性，追求性愉悅和性享受，無(wú)論自己的個(gè)人行為還是與他人合意為之，都是人性和人之尊嚴(yán)所必須。法律對(duì)性的控制必須考慮和道德的分界，道德對(duì)性的控制必須考慮大眾道德和精英道德的分界。法律對(duì)性的控制究竟想保護(hù)什么，在抽象的公共道德和具體的個(gè)人權(quán)利之間究竟哪個(gè)更為重要是必須予以厘清的問(wèn)題。這是公權(quán)對(duì)聚眾性行為進(jìn)行控制必須予以考慮的。我國(guó)刑法不區(qū)分聚眾性行為是秘密還是公開(kāi)進(jìn)行的均以罪處理，從司法操作上而言，司法成本就是一個(gè)大的問(wèn)題。私下發(fā)生、雙方同意、不受強(qiáng)迫、無(wú)被害人，因此哪怕是在最好的條件下，懲罰這種私人行為的法律也很難執(zhí)行，而如果沒(méi)有提出指控的目擊證人，困難會(huì)更加倍。甚至還有可能導(dǎo)致執(zhí)法的弱化，聚眾淫亂罪在我國(guó)20年來(lái)才出現(xiàn)一例實(shí)刑判決的事實(shí)，使得我們有理由懷疑其立法正義和執(zhí)法效果。
 

　　現(xiàn)行刑法不反對(duì)合意發(fā)生的性關(guān)系，反對(duì)的只是聚眾的性關(guān)系，即使是合意進(jìn)行的。由此3人以上的聚眾性關(guān)系在刑法中是不正常的，是屬于犯罪的。在性觀念多元化的背景下，正常的與不正常的都是相對(duì)的。刑法的處罰只是事后的，刑罰的一般預(yù)防理念在此基本不可能，那么聚眾淫亂罪的設(shè)立僅僅是為了懲罰嗎？在更深的層次上，禁止聚眾性行為是傳統(tǒng)倫理的延伸，其背后的動(dòng)因是禁止尋求性愉悅和性享受，因而這種通過(guò)靈魂來(lái)操縱身體的立法是不是本身即違反人性、不道德呢？我們甚至可以“卑鄙”地設(shè)想，剝奪性快感的同時(shí)創(chuàng)造了權(quán)力控制的快感，這是否也屬于權(quán)力的蠻橫和不道德呢？南京馬某與他人合意進(jìn)行的聚眾性行為本來(lái)是秘密的，公眾無(wú)從得知，當(dāng)然談不上對(duì)公眾善良情感和良俗的侵害，但司法的介入使其公開(kāi)化，審判的需要也要將其中的細(xì)節(jié)在審判的場(chǎng)景內(nèi)公開(kāi)，那么究竟是馬某等人的秘密性行為傷害了公眾情感還是司法機(jī)關(guān)的介入和公開(kāi)傷害了公眾情感呢？在這個(gè)意義上，對(duì)馬某的有罪判決可謂“人性缺失、道德有余”。由于現(xiàn)行刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪僅存在男性對(duì)女性強(qiáng)奸此一種情況，因此我們不刑罰甚至不承認(rèn)同性之間的性侵犯，卻懲罰同性之間相互認(rèn)可、承諾的性行為，這在道德和邏輯上都是無(wú)法理解的悖論。在性道德的轉(zhuǎn)變，性權(quán)利的確立以及道德和邏輯的雙重悖論下，刑法對(duì)聚眾淫亂罪的處罰只能限于公開(kāi)進(jìn)行的場(chǎng)合，這是本文的基本結(jié)論。  深圳律師事務(wù)所